APLICABILIDAD A LOS EMPLEADOS Y TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Con la finalidad de recaudar capital en dinero para “apoyar a la clase media vulnerable y a los trabajadores independientes y lograr el aislamiento preventivo de todas las personas que habitan el territorio colombiano”, el Gobierno Nacional expide el Decreto 568 del 15 de abril de 2020, creando el “impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de conformidad con el Decreto 417 de 2020”. Con el propósito de mitigar un posible aumento de casos de contagio del Coronavirus COVID-19, se constituye en un reto para el Estado atender las necesidades de los afectados, pues la responsabilidad del gobierno está centrada en contener la extensión de los efectos de la pandemia hacia todos los habitantes del país, lo cual exige la disposición de recursos económicos y la cooperación de las distintas entidades del Estado.    Mediante las consideraciones del Decreto 568 de 2020, se indica que en el marco de la “Emergencia Económica, Social y Ecológica” por causa de la enfermedad por coronavirus COVID-19, (…) “Que la naturaleza de las actividades económicas realizadas por los trabajadores no asalariados (independientes) en Colombia se ha visto afectada desproporcionalmente, por ser actividades que requieren de frecuente interacción social que se encuentra interrumpida por el confinamiento obligatorio. En efecto, 35% de ellos se ocupan en el sector del comercio.

Que es necesario, para hacer efectivo el principio de solidaridad, tomar medidas de carácter tributario para la obtención de recursos que permitan afrontar la crisis económica que conlleva esta pandemia, razón por la cual, se crea, mediante el presente Decreto Legislativo, el impuesto solidario por el COVID 19 con destinación específica a la inversión social en la clase media vulnerable y los trabajadores informales, considerando que la población vulnerable ya fue atendida a través de las decisiones del Gobierno nacional contenidas entre otros en los Decretos Legislativos No.419 de 2020, 458 de 2020 y 518 de 2020, expedidos en desarrollo de la Emergencia Económica, Ecológica y Social de que trata el Decreto 417 de 2020.”    El referenciado impuesto de solidaridad recae como sujetos pasivos en: (i) servidores públicos, (ii) personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión a entidades públicas de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, municipal y distrital en el sector central y descentralizado; de las ramas legislativa y judicial; de los órganos autónomos e independientes, de la Registraduría Nacional del Estado Civil, del Consejo Nacional Electoral, y de los organismos de control y de las Asambleas y Concejos Municipales y Distritales, y (iii) pensionados de mayores ingresos mensuales por valor de diez millones de pesos ($10.000.000) o más.

En ese marco, el impuesto solidario anunciado, tiene una duración con fecha de inicio del primero (1º) de mayo y de terminación el treinta y uno (31) de julio del 2020, con una destinación específica para inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores informales. El impuesto solidario por el COVID 19, recae sobre los servidores públicos en el término del artículo 123 de la Constitución Política, que perciban producto de salarios el pago o abono en cuenta mensual periódico de diez (10) millones o más. También, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de los honorarios de las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión vinculados a las entidades del Estado de diez (10) millones o más, y por el pago o abono en cuenta mensual periódico de mesadas pensionales de diez (10) millones o más. No obstante, aclara que el primer millón ochocientos mil pesos ($1.800.000) del pago o abono en cuenta de los salarios y honorarios mensuales periódicos no integran la base gravable del impuesto solidario por el COVID 19. El valor del impuesto solidario será tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios. Además, las liquidaciones pagadas o abonadas en cuenta a los servidores públicos al momento de la terminación de la relación laboral o legal y reglamentaria no estarán sujetas al impuesto solidario. Asimismo, se crea el aporte solidario voluntario el cual recae sobre los mismos sujetos del impuesto, pero con ingresos por asignación mensual inferiores a diez (10) millones de pesos colombianos, las condiciones y características de este aporte se encuentran señaladas en los artículos 9, 10 y 11 del referenciado Decreto Legislativo.

De igual forma, el Gobierno Nacional en el Decreto 568 del 15 de abril de 2020 tuvo en cuenta dentro de sus consideraciones, que la Contraloría General de la República sería la encargada de controlar y realizar el seguimiento del impuesto solidario y que la Unidad de Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN estaría en la tarea de recaudar los recursos y trasladarlos al Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME (referido en el Decreto 444 de 2020).   Igualmente, nos permitimos citar cuatro segmentos regulatorios del Decreto 568 de 2020, mediante los cuales el Gobierno Nacional define a qué sujetos recaería el impuesto de solidario por el COVID 19:

• (…) “Que el Director de Desarrollo Organizacional de la Función Pública, remitió certificación cuantitativa sobre el número de los servidores públicos comprendidos dentro de los rangos iguales o superiores a diez millones de pesos o igual superiores a quince millones de pesos, de la rama ejecutiva del orden nacional territorial y de las demás ramas y órganos del estado, que representan el potencial universo de contribuyentes servidores públicos del impuesto solidario por el COVID 19.   Que Colombia Compra Eficiente, remitió certificación cuantitativa sobre el número de contratista comprendidos dentro de los rangos iguales o superiores a diez millones de pesos ($10.000.000) o igual superiores a quince millones de pesos ($15.000.000) que representan entre el potencial universo de contribuyentes del impuesto solidario por el COVID 19.” 

• (…) “Que la Corte Constitucional ha considerado ajustadas a la Constitución Política las medidas de emergencia que imponen cargas a los particulares con el fin de atender las causas que ocasionaron la declaratoria del estado de emergencia, con fundamento en el principio de solidaridad (Sentencia C-465 de 2017).

• (…) “Que el anotado deber instituido en el artículo 95 de la Constitución Política permite exigir a toda persona acciones positivas a favor de sus semejantes, en situaciones límite; de ahí que cuando las personas se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, debido al estado de vulnerabilidad que genera el acaecimiento de un desastre, como lo es el generado por el COVID 19…”

• (…) “Que la Corte Constitucional ha considerado ajustadas a la Constitución Política las medidas de emergencia que imponen cargas a los particulares con el fin de atender las causas que ocasionaron la declaratoria del estado de emergencia, con fundamento en el principio de solidaridad (Sentencia C-465 de 2017).”

• (…) “Que en el marco del Estado Social de Derecho, y en virtud del principio de solidaridad, los servidores Públicos, personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión a entidades públicas, y pensionados de mayores ingresos están llamados a colaborar con aquellos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, situación de indefensión, desprotección, o en estado de marginación.”  

SERVIDORES PÚBLICOS EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 123 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LA RELACIÓN DE LOS EMPLEADOS Y TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS:  

El artículo 123 de la Carta señala que, “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”

De lo anterior, se deriva la clasificación de los sujetos considerados como servidores públicos, de la siguiente manera: (i) miembros de las corporaciones públicas, (ii) empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y (iii) trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.    

Ahora bien, la Ley 489 de 1998 “Por lo cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, en ese marco el artículo 38 de la referenciada ley estructura y organiza íntegramente la Rama Ejecutiva del Poder Público mediante el sector central y el sector descentralizado por servicios. De acuerdo a esta disposición, las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios se enmarcan dentro del sector descentralizado por servicios, desglosado en el literal (D, del numeral 2, “Del Sector descentralizado por servicios… d) Las empresas sociales del Estado y Las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios; (subrayas texto original), con esta categorización taxativa respecto a Las Empresas de Servicios Públicos Oficiales se llegaría a pensar que la norma excluye a las Empresas de Servicios Públicos Mixtas y Privadas, sin embargo, mediante el literal g) del mismo numeral 2 del artículo 38 de la de la ley citada, indica que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional: “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”  

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C – 736 del año 2007, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, considerando que el literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 fue demandado parcialmente, la Sala Plena de esta Corporación determinó que el mismo no excluía a Las Empresas de Servicios Públicos Mixtas y Privadas con participación pública (artículo 38 ibidem) de la conformación de la Rama Ejecutiva del Poder Público al sólo mencionar a las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, ya que, dicho artículo debería leerse e interpretarse bajo una interpretación armónica del literal d) junto con el literal g) del mencionado artículo 38 de la Ley 489 de 1998, el cual integra como parte de la Rama Ejecutiva a “Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”  

Por otra parte, la Corte consideró que a pesar de que en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 el legislador sólo consideró de forma explícita como entidades descentralizadas a los establecimientos públicos, a las empresas industriales y comerciales del Estado, a las sociedades públicas y de economía mixta, a las empresas sociales del Estado y a las empresas oficiales de servicios públicos, asimismo, hizo referencia a que igualmente como entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”(negrillas y subrayas fuera de texto); incluyendo de forma categórica a Las Empresas de Servicios Públicos Mixtas y a Las Empresas de Servicios Públicos Privadas como entidades descentralizadas por formar parte de la estructura de la administración, es decir de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

De esta manera, las Empresas de Servicios Públicos Oficiales, Mixtas y Privadas con participación pública, por ser entidades descentralizadas por servicios pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público, conforme a los efectos de cosa juzgada del fallo de constitucionalidad, respecto de los artículos 14, numerales 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994 y de los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998.  

En este análisis, es importante traer a colación el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 señala que: “ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo el artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968.”  

De la anterior norma podríamos pensar que los empleados y trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas tienen el carácter de “particulares sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo”, por lo que, los mismos quedarían por fuera de la calidad de “servidor público” definida en el artículo 123 de la Constitución Política.      

No obstante, la Corte mediante la misma sentencia C-736 de 2007, establece la categorización de servidores públicos a los empleados y trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios, por lo cual, precisa lo siguiente: 

“6.2.2. Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subraya la Corte) A su turno, el artículo 125 ibidem establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley".  Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de servidor público es un género que comprende diferentes especies, cuáles son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. <64> Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política.<65> Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas. (negrilla y subraya fuera de texto)   De otro lado, la Constitución también deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos, cuando en su artículo 124 indica que La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Así pues, dado que según se ha examinado en las consideraciones precedentes de esta sentencia, tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos"

En ese sentido, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante su Oficina Asesora Jurídica por medio del concepto unificado SSPD-OJU-2010-18, establece una posición clara sobre el régimen laboral de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participación pública, definiendo y categorizando los empleados y trabajadores de estas empresas como “servidores públicos” en los término del artículo 123 de la Constitución Política:

(…) “Sobre el particular es importante señalar que, de conformidad con el artículo 12511 de la Constitución Política, le es permitido al legislador, siempre que no se altere la regla general prevista en el artículo 123 constitucional, señalar que algunos empleos al servicio del Estado sean de derecho privado, sin que ello signifique que estos pierdan su naturaleza pública.   En otras palabras, nada se opone a que un servidor público se rija por el Código Sustantivo del Trabajo o por una norma laboral especial, pues, en últimas, el criterio que ha utilizado la Carta Política en su artículo 123 para definir la noción de “servidor público” es de tipo orgánico, es decir, el simple hecho de trabajar al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas.   En esa medida, esta Superintendencia considera que la interpretación que mejor armoniza lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, con la posición sentada por la Corte en la sentencia C-736 de 2007, es entender que los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos que por expresa disposición normativa tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley 142 de 1994” 

Por lo anterior, resulta importante recalcar en este análisis, lo señalado mediante Concepto 41451 de 2016 del Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual afirma que, (…) “En ese orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que los empleados y trabajadores vinculados a las empresas de servicios públicos mixtas ostentan la calidad de servidores públicos, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Carta Política entran en esta categoría los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. (negrilla y subraya por fuera de texto)  

Se hace necesario indicar, que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 568, referencia al sujeto “servidor público” conforme a lo reglamentado en el artículo 123 de la Constitución Política, cuando reseña “ARTICULO 1. Impuesto solidario por el COVID 19 (negrilla Decreto). A partir del primero (01) de mayo de 2020 y hasta el (31) de julio de 2020, créase con destinación específica para inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores informales el impuesto solidario por el COVID 19, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de salarios de diez millones de pesos (10.000.000) o más de los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política…” (negrilla y subraya por fuera de texto)

Con la expedición del Decreto 568 de 15 de abril de 2020, el Gobierno Nacional crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, estableciendo como sujetos pasivos a:  (i) servidores públicos en los términos señalados del artículo 123 de la Constitución Política, (ii) personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión a entidades públicas de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, municipal y distrital en el sector central y descentralizado; de las ramas legislativa y judicial; de los órganos autónomos e independientes, de la Registraduría Nacional Del Estado Civil, del Consejo Nacional Electoral, y de los organismos de control y de las Asambleas y Concejos Municipales y Distritales, y (iii) pensionados de mayores ingresos por valor de diez millones de pesos ($10.000.000) o más.   En este contexto, indicamos que en armonía y de conformidad a lo expuesto por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-736, se puede concluir que los empleados y trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas con participación pública, son catalogados como servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, independientemente del carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994.

En este contexto, indicamos que en armonía y de conformidad a lo expuesto por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-736, se puede concluir que los empleados y trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas con participación pública, son catalogados como servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, independientemente del carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994.  

De lo anterior, se deduce que el Decreto 568 del 15 de abril de 2020 alcanza y cobija como sujetos pasivos a empleados y trabajadores vinculados a las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios oficiales, mixtas y privadas con participación pública, ya sea por medio de contratos de trabajo o bajo la modalidad por prestación de servicios.

 Autor:

Juan Elías Galván

Abogado

Castro Nieto Abogados S.A.