COSTOS EFICIENTES EN EL TRANSPORTE DE CARGA: SICE TAC

Los gobiernos ponen en práctica su facultad de intervenir en el mercado de la empresa privada cuando evidencian alguna falla en la economía.  Controlar los precios de cierto bien o servicio es una de las herramientas más utilizadas para esta finalidad.

El Estado desde hace un tiempo considerable determinó que el transporte de carga en Colombia sufre de deficiencias y asimetrías en las relaciones económicas entre los distintos actores del sector: Fletes poco beneficiosos para el transportador y el propietario, poseedor o tenedor del vehículo.  Una solución que se practicó en su momento fue la llamada Tabla de Fletes, adoptada mediante Resolución 888 de 2006 del Ministerio de Transporte, en esta medida se regularon los precios de 18 orígenes y 21 destinos.

La política no tuvo el éxito esperado. Los actores no la respetaban, y los precios no se actualizaban con base a las variaciones de costos que tenía el mercado. La norma fue derogada por la Resolución 5250 de 2007 del mismo ministerio.

En el año 2013, el gobierno nacional volvió a reglamentar en pro de las condiciones mínimas económicas en el transporte de carga. Para este fin expidió el Decreto 2228 de 2013 del Ministerio de Transporte, estableciendo que las partes nunca deben pactar fletes por debajo de sus costos eficientes de operación.

Bajo ese escenario, se necesitaba algún parámetro de referencia que vislumbrara cuales son esos costos eficientes. Así nació el SICE TAC, una plataforma tecnológica que se actualiza constantemente y define cuantos son los costos eficientes en determinadas rutas.

La aplicabilidad de esta plataforma ha visto multiplicidad de obstáculos jurídicos y tecnológicos. Primero entre la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Transporte no tenían claro quien sería la encargada de adelantar las investigaciones administrativas. Los generadores no tienen habilitación para prestar el servicio público de transporte, pero tienen incidencia en la cadena logística. La Supeirntendencia de Industria y Comercio carece del marco jurídico, además que se le incrementaría en unos cuantos miles de vigilados a la cantidad astronómica que ya vigila. Finalmente la cuestión se decantó por la Superintendencia de Transporte.

Existen dos esquemas de intervención en los precios de un mercado por parte del Estado: El Control Directo y la Libertad Vigilada. En el esquema de Control Directo el Gobierno fija los precios. Fija la tarifa, tasa, mínimos o máximos según el caso. Alguno de estos ejemplos son los precios de las empresas de vigilancia, los pasajes de servicio público urbano, los parqueaderos públicos en Bogotá y algunos medicamentos. No existe libertad de parte de las empresas, las tarifas están determinadas por el Estado.

La Libertad Vigilada es distinto a la anterior. Se encuentra definida en la Ley 81 de 1998, la cual dice:

“iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y distribuidores podrán determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología que la entidad determine.”

El Decreto 2228 de 2013 establece que el mercado del transporte de carga debe regirse por un sistema de libertad vigilada, dice la norma en su parte motiva:

“Que la Política de libertad vigilada exige por parte del Ministerio de Transporte realizar el monitoreo al comportamiento de los mercados relevantes en el transporte de carga por carretera, para intervenir en los casos en que se presenten fallas.”

Esta disposición debe interpretarse sistemática y armónicamente con las normas que le suceden en el mismo decreto, el cual regula las relaciones entre generador de carga, transportador y propietario, tenedor o poseedor del vehículo.

“Decreto 2228 de 2013:

ARTÍCULO 2.- Modifíquese el artículo 3 del Decreto 2092 de 2011, en los siguientes términos:

"Artículo 3”. Las relaciones económicas entre el Generador de la Carga y la empresa de transporte público, y de esta con los propietarios, poseedores o tenedores de vehículos, serán establecidas por las partes, sin que en ningún caso se puedan efectuar pagos por debajo de los Costos Eficientes de Operación.

El sistema de información SICE-TAC, del Ministerio de Transporte, será el parámetro de referencia.

El generador de carga y la empresa de transporte, tendrán la obligación de informar al Ministerio de Transporte, a través del Registro Nacional de Despachos de Carga RNDC, el Valor a Pagar y el Flete, así como las demás condiciones establecidas entre el propietario, poseedor o tenedor de un vehículo de servicio público de carga, de conformidad con la metodología y los requerimientos que para tal efecto establezca el Ministerio de Transporte.

El generador de la carga, la empresa de transporte y los propietarios, poseedores o tenedores de un vehículo de servicio público de carga, deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo".

El decreto expresa que las partes deben siempre pactar por encima de los costos de eficiencia de su operación, y que el SICE TAC será un parámetro de referencia para determinar cuáles son esos costos. SICE TAC no debe entenderse como el límite mínimo para pagar los fletes. Los costos eficientes en determinada empresa varían conforme a sus situaciones particulares. Si el vehículo es propio o esta en un leasing, la comisión que recibe el transportador o la aplicación utilizada para medir la distancia en rutas no intervenidas son variables que no contempla el SICE TAC y varían sustancialmente los costos entre una empresa y otra.

Las empresas deben ser competitivas en el mercado, deben ser creativas para implementar estrategias tarifarias mejores que sus competidores. Este derecho, esa capacidad gerencial y creativa no debe ser mancillado por parte de las autoridades de transporte. Si las empresas privadas pierden competitividad se afectaría toda la economía de la Nación.

Esta premisa fue avalada por el Ministerio de Transporte mediante Circular 20151010124611 del 13 de mayo de 2015, cuyo texto dice:

“El valor a reconocer en las relaciones económicas del costo kilómetro por tonelada efectivamente transportada debe ser calculado con base en los Costos Eficientes de Operación contenidos en el SICE TAC y de acuerdo a las características propias de las relaciones económicas de cada contrato, pudiendo pactar las partes eficiencias adicionales en los factores técnicos, logísticos y operativos.”

En este punto citamos las palabras del Dr. Javier Franco, docente de la Especialización de Derecho Internacional de Transporte de la Universidad Externado de Colombia:

“Es claro que la norma no dijo jamás que no era posible realizar pagos por debajo del SICE-TAC, sino que no era posible realizar pagos por debajo de los costos de operación, y que el SICE-TAC sería el “parámetro de referencia”. A este respecto, es importante no perder de vista que el sistema SICE-TAC fue creado como una herramienta de costeo del sector para solucionar la asimetría en la información que muchas veces podría existir entre los diferentes actores de la cadena. Es así que no tuvo por objetivo ser una “camisa de fuerza” sino más bien, una “referencia” para asistir a las partes y dotarlas de información suficiente en sus negociaciones.”

En el mismo sentido ha dicho el Dr. Emilio José Archila, Consejero Presidencial para la Estabilización y la Consolidación:

“Pues bien, en un reciente pronunciamiento (Resolución 1014 de 2018) la Superintendencia, a la hora de resolver un recurso contra una sanción por pagar valores por debajo de los publicados por el Ministerio, determinó que sí era necesario considerar las eficiencias adicionales que pudiesen haber pactado, teniendo en cuenta los factores que afectan a cada empresa. Esta parece ser una luz al final del túnel que acerca más a las autoridades a considerar que el régimen de transporte de carga es un régimen de libertad vigilada y no de precios mínimos, tal y como lo pretende la regulación.”

Compartimos esta postura de los citados académicos, la empresa privada no puede perder competitividad en su mercado. La imposición de unas condiciones económicas dañosas para la empresa atenta contra la libertad de empresa garantizada por la Constitución y la ley.

En caso de un requerimiento o apertura investigativa de parte de la Superintendencia de Transporte, generador y transportador deben demostrar cuáles son sus costos eficientes y probar porque le es posible pactar por debajo de la tarifa SICE TAC en determinada ruta y aun así obtener rentabilidad.

Si se le demuestra a la Superintendencia de Transporte que la relación comercial bilateral entre generador de carga y empresa de transporte se realizó en base a costos eficientes reales y que el transportador obtuvo su rentabilidad en el negocio, la Superintendencia de Transporte carece de motivos para sancionar, aún cuando el flete se haya pactado por debajo de SICE TAC. Negociar por debajo del precio que da la plataforma no debe ser un límite cuya violación implique sanción de parte de la autoridad administrativa, ya que es solo un parámetro de referencia.

La Resolución 10800 de 2003 codifica las sanciones utilizadas en los informes de infracciones de transporte (los mal llamados comparendos). Una de las conductas por las cuales se puede iniciar investigación en contra de un generador de carga es la siguiente:

Resolución 10800 de 2003:

Sanciones a los remitentes de la carga

- Condiciones económicas mínimas -

576 Pactar el servicio público de transporte terrestre automotor de carga por debajo de las condiciones económicas mínimas establecidas por la autoridad competente, cuando estas se encuentren reguladas.

Así mismo, el Decreto 2092 de 2011, norma que regula las obligaciones del generador de carga, estatuye lo siguiente:

Decreto 2092 de 2011:

Artículo 13°. -La violación a las obligaciones establecidas en el presente Decreto y las Resoluciones que lo desarrollen, se sancionará de conformidad con lo previsto en la Ley 336 de 1996 y las normas que la modifiquen, sustituyan o reformen.

Ahora, hablando sobre las resoluciones y decretos que contemplan las conductas sancionables a los generadores de carga podemos afirmar lo siguiente: No está facultado el ejecutivo, en cabeza del Ministerio de Transporte, para crear conductas y sanciones por medio de decreto ni de resolución, están deben su génesis en una LEY. Esto es exactamente lo que ha hecho el Ministerio de Transporte mediante el Decreto 2092 de 2011, Decreto 2228 de 2013 y Resolución 10800 de 200. Norma que crea las sanciones contra generadores de carga:

A este respecto el Consejo de Estado mediante concepto fechado el 5 de marzo de 2019 señaló:

“A la luz de la jurisprudencia citada, es inconstitucional que la norma legal le otorgue a la administración la potestad genérica de establecer vía reglamento infracciones y sanciones administrativas.”

La creación de normas administrativas sancionatorias son potestad exclusiva del Congreso de la República, reina lo que se conoce como reserva de ley.

www.amhamworldpress. Javier Franco. SICE-TAC y libertad vigilada: ¿Cómo impacta al transporte de carga?

www.asuntoslegales.com.co  Emilio José Archila Régimen de precios en transporte terrestre de carga.

Comparendo se utiliza para la violación de normas de tránsito. En materia de transporte se utilizan los Informes únicos de infracciones al transporte, conocido por sus siglas IUIT.

Autor:

Carlos Posada Cárcamo

Abogado Asociado

Castro Nieto Abogados