FACULTADES OTORGADAS A LA CREG POR EL DECRETO LEGISLATIVO 517 DE 2020 DEBIERON EJERCERSE PARA IMPLEMENTAR LAS MATERIAS DISPUESTAS EN ÉL MISMO DECRETO:

Análisis de constitucionalidad y de legalidad de la Resolución CREG 048 de 2020

Por: Hernando Castro Nieto

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 215 de la Constitución Política, para conjurar los efectos de la pandemia del Covid-19, durante la primera emergencia económica declarada por el Gobierno Nacional, expidió el Decreto Legislativo 517 de 2020, en cuyo artículo 3 otorgó facultades a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) para “adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de las facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata este Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias”. (Subrayas nuestras).

Teniendo en cuenta que la facultad de adoptar medidas para mitigar los efectos de los estados de emergencia, social y ecológica corresponde al Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, conforme a lo que dispone el artículo 215 constitucional, que las facultades, que otorgan la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción -Ley 137 de 1994- en su artículo 20 y el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, a las autoridades consiste en que éstas “legalmente están facultadas para dictar medidas de carácter general, en ejercicio de su función administrativa y como desarrollo de tales decretos legislativos.”, es nuestra opinión que las facultades otorgadas a la CREG en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, más precisamente en los apartes que otorgan faculta para “adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, (…), con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, superan las competencias constitucionales y legales que tiene la CREG, durante los estados de emergencia económica, social y ecológica, si no se circunscriben a las materias adoptadas por el Presidente de la República y todos sus ministros a través de los decretos legislativos expedidos en virtud del artículo 215 C.P., ya que las medidas para mitigar los efectos de estos estados excepcionales le corresponde privativamente al Presidente de la República y todos sus ministros y las autoridades – como la CREG – sólo les compete: (i) dictar medidas de carácter general en ejercicio de su función administrativa, las cuales deben ajustarse a las leyes y decretos vigentes (ii) como desarrollo de los decretos legislativos dictados previamente por el Presidente, con la firma de su gabinete.

Es por lo anterior que la CREG no podía dictar, durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, medidas que no correspondan a sus competencias legales, fijadas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y que no hubiesen sido previamente adoptadas en el mismo Decreto Legislativo 517 de 2020, por no estar consagradas en las leyes precitadas, como ocurrió en el caso de la Resolución CREG 048 de 2020 “por la cual se establece de manera obligatoria una opción tarifaria transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Tubería”, fundamentada en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, por no estar contemplada esta posibilidad en las Leyes 142 (Artículos 90, 126 y 147) y 143 de 1994, sin que este decreto se haya referido en ninguno de sus artículos a esta materia, especialmente por no haberse modificado el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, sobre vigencia de las fórmulas tarifarias. Esta resolución de la CREG está siendo objeto de control automático de legalidad, por el Honorable Consejo de Estado, bajo el expediente Radicado No. 110010315000202001742-00.

Sobre el tema de las facultades otorgadas a la CREG por el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, la Corte Constitucional, en sentencia C-187 de 2020, al realizar el examen correspondiente al control de constitucionalidad automático de esta norma (D.L. 517 de 2020), bajo los distintos juicios, encontró lo siguiente:

• Bajo el juicio de no contradicción específica:

Indicó la Corte Constitucional que “de la lectura del artículo 3 del Decreto es posible concluir que el mismo establece competencias a la CREG, para ser desarrolladas en el marco de sus facultades en relación con la regulación de las tarifas de los servicios públicos de energía y gas que, por supuesto, no podrían ser entendidas como facultades legislativas extraordinarias equiparables a las que otorga el artículo 215 Constitucional,<102> pero que le permitirían actuar sin los límites formales o temporales que surgen del marco legal aplicable a los servicios públicos, en particular las disposiciones de las leyes 142 y 143 de 1994.<103>”; no obstante, después de citar la critica que hace el interviniente ciudadano, que se refirió a este asunto, en el sentido que esta se trata “de una potestad amplia para expedir todas las reglamentaciones que considere necesarias para “mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible”, pasa la Corte a aclarar el sentido que debe dársele a tales facultades, para que las mismas se entiendan ajustadas a la Constitución Política.

Es así como la Corte Constitucional considera que “la autorización legal que confiere el Gobierno a la CREG, a través de Decreto analizado, no implica que se le otorgue una capacidad normativa equiparable a la ley ni tampoco implica la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos. La facultad está claramente enmarcada en la necesidad de implementar las medidas dispuestas en el Decreto 517 que están dirigidas a mitigar los efectos de la emergencia. Por otra parte, es claro que los actos de regulación de las CREG están sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno nacional en la respectiva área<104> y que son el margen de maniobra que la entidad tiene para adelantar sus funciones”. (Subrayas nuestras).

Y prosigue la Corte abundando en razones respecto de como se deben ejercer las facultades de la CREG, de acuerdo a la Constitución Política, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, al indicar que:

“De la interpretación conforme a la Carta Política del artículo 3º del DL 517 de 2020 resulta evidente que no se trata de una facultad ilimitada ni mucho menos de la transferencia de las competencias legislativas extraordinarias que  exclusivamente el Gobierno tiene en virtud de la declaratoria de estado de emergencia, sino del ejercicio de las facultades propias de la CREG, exceptuado de los límites temporales y formales establecidos por las leyes 142 y 143 de 1994, para que de forma transitoria y con vigencia limitada pueda adoptar las medidas que implementen el Decreto 517 y, con ello, contribuyan a mitigar los efectos de la pandemia.

En ese sentido, la Corte Constitucional encuentra que las facultades otorgadas a la CREG a través del artículo 3 de la norma estudiada superan el juicio de no contradicción”. (Subrayas nuestras).

Como se denota la Corte Constitucional reitera que las facultades otorgadas a la CREG por el Decreto Legislativo 517 de 2020, tienen carácter transitorio, con vigencia limitada y están dirigidas a implementar las medidas adoptadas a través del Decreto 517 de 2020, de tal manera que no podía la CREG, haciendo uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, regular materias ajenas al mismo -por no haberse referido dicho decreto a ellas- como la adoptada a través de la Resolución CREG 048 de 2020.

• En cuanto al juicio de necesidad y necesidad jurídica de las medidas:

La Corte Constitucional, en cuanto hace referencia al tamiz del juicio de necesidad, más específicamente en cuanto a la necesidad jurídica de las medidas, en punto del artículo 3 del Decreto 517 de 2020, se refiere nuevamente a que las facultades otorgadas a la CREG y al Ministerio de Minas y Energía, por dicha disposición, son para implementar lo dispuesto en el Decreto.

• En cuanto al juicio de proporcionalidad:

Sobre este juicio, y en relación concreta al artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, la Corte encuentra que las facultades otorgadas a la CREG, si bien son amplias para tomar medidas tarifarias sin seguir los procedimientos establecidos en la Ley, no se trata de una medida que desborde el cause de razonabilidad, por las siguientes tres razones: (i) La determinación de las medidas tarifarias es justamente la materia para la cual fue creada la CREG, (ii) por cuanto las facultades otorgadas por el decreto se refieren a medidas transitorias que solo podrán ser adoptadas durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, y (iii) deben dirigirse a mitigar los efectos de la pandemia, más puntualmente, a implementar las medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020.

Conclusión:

Habiendo expedido la CREG la Resolución CREG 048 de 2020, por la cual se establece de manera obligatoria una opción tarifaria transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Tubería”, con fundamento en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020, sin que en este Decreto el Presidente de la República se haya referido a este tipo de medidas, para mitigar los efectos de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, siendo al Presidente y todos sus ministros a quien le compete exclusivamente esta facultad de acuerdo al artículo 215 de la Constitución Política, para que las autoridades posteriormente desarrollen en el ejercicio de sus funciones administrativas las medidas que previamente adopte el Presidente, en nuestro criterio esta norma resulta contraria a la Constitución Política y a las Leyes 142 (Artículos 90, 126 y 147) y 143 de 1994, bajo el sentido que le ha dado la Corte Constitucional a las facultades otorgadas a la CREG en el pluricitado decreto legislativo, las cuales se refiere a las materias tratadas en el mismo Decreto (Pago diferido de las tarifas, subsidios y aporte voluntario, entre otros); por lo que consideramos que la misma ha de ser declarada inconstitucional e ilegal por el Honorable Consejo de Estado, en el examen de control de legalidad inmediato de la misma que se adelanta bajo el expediente Radicado No. 110010315000202001742-00.

“De la misma forma, lo dispuesto en el artículo 3 del DL 517 de 2020 requería de una norma con fuerza de ley, por cuanto implica la autorización a la CREG para tomar medidas en materia tarifarias de servicios públicos, específicamente la imposición de la obligación de diferir las tarifas y otorgar descuentos, todo ello sin atender los plazos y requisitos dispuestos en las leyes 142 y 143 de 1993. Al mismo tiempo se autoriza a la CREG y al Ministerio de Minas y Energía tomar las medidas para implementar lo dispuesto en el Decreto “sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015.” (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-187 de 2020, página 90

En las consideraciones de la Resolución CREG 048 de 2020, la CREG reconoce que la opción tarifaria vigente, adoptada con base en la Ley 142 de 1994, en estado de normalidad, no corresponde a las circunstancias actuales del estado de excepción de la emergencia económica, social y ecológica, por lo que, como lo reconoció el Decreto 517 de 2020, era necesario modificar, en primer lugar, el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, en esos aspectos, lo cual finalmente no se hizo.