PROCEDENCIA DE LA CONSULTA PREVIA

La Consulta Previa es un Derecho Fundamental de las comunidades étnicas, mediante el cual se  garantiza  su derecho a la participación, teniendo como objetivo proteger su integridad étnica y cultural.  La Consulta Previa es introducida al sistema normativo colombiano por medio de la expedición de la Ley 21 de 1991,  por la cual se ratifica el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo , el cual establece en su artículo 6 literal a, que los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.(subraya nuestra)

Respecto a la afectación directa, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-123 de 2018, determina que es “un concepto jurídico indeterminado que hace referencia al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica.” Por lo tanto, y de acuerdo con las funciones establecidas por el Decreto 2353 de 2019, le corresponde a la Subdirección Técnica de Consulta Previa del Ministerio del Interior determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa, fundamentándose en el concepto jurídico de afectación directa, según lo señalado por el Convenio 169 de la OIT  y la jurisprudencia.

No obstante,  determinar la procedencia de la Consulta previa es una tarea que puede dificultarse en la práctica, debido a que la afectación directa a las comunidades étnicas puede presentarse por fuera del territorio legalmente constituido o del territorio donde se encuentran radicadas, consecuentemente, se debe hacer una verificación de cada caso concreto para determinar si se presenta o no una afectación directa. Para realizar esta  verificación se debe tener en cuenta el concepto de territorio reconocido por la jurisprudencia constitucional, el cual es mencionado en la Sentencia SU-123 de 2018 de la siguiente manera: “i) el geográfico, que comprende el espacio reconocido legalmente bajo la figura del resguardo u otras figuras semejantes, como la de territorios colectivos de las comunidades afro descendientes; y ii) el territorio amplio, que incluye las zonas que habitualmente ha ocupado la comunidad indígena, al igual que los lugares en donde tradicionalmente los mencionados sectores de la sociedad han desarrollado sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales.”  Adicionalmente, en la mencionada sentencia la Corte Constitucional establece lo siguiente: “el área de influencia no establece toda la afectación directa ni la comprende, pues no tiene ese propósito. Por el contrario, el concepto de afectación es el criterio determinante para establecer si procede la consulta previa, por lo que es esencial para este derecho fundamental” (Subraya nuestra). Por lo tanto, con base en el concepto de afectación directa, pueden presentarse casos en los que proceda la Consulta Previa, cuando las comunidades étnicas se encuentren ubicadas por fuera del área de influencia del proyecto.

A pesar de que la Subdirección Técnica de Consulta Previa del Ministerio del interior, es la entidad competente para determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa,  la Corte Constitucional en la sentencia SU-123 de 2018, trae a colación lo establecido por la  Organización de las Naciones Unidas sobre la Debida Diligencia que deben tener los Estados y las empresas, precisando lo siguiente: “existen dos tipos de responsabilidades: (a) los deberes generales; y (b) la configuración del estándar mínimo de la protección delas comunidades indígenas (estándar de debida diligencia). En todo caso, para la definición de estos asuntos, son determinantes (i) el deber de debida diligencia en el reconocimiento, (ii) el deber de diligencia sobre las tierras, territorios y recursos naturales, y (iii) el deber de diligencia en consultar incorporados en el referido informe.” Consecuentemente, las  empresas deben actuar bajo el estándar de Debida Diligencia, es decir que en caso de que el Ministerio del Interior no determine la procedencia de la consulta previa para la ejecución de un proyecto, obra o actividad y durante su desarrollo la empresa evidencia la afectación directa a una comunidad étnica, debe bajo los parámetros de la debida diligencia proceder a informar la situación al Ministerio.

En conclusión, para determinar la procedencia de la consulta previa, es fundamental verificar si el proyecto, obra, actividad, medida legislativa o administrativa, afecta directamente a una comunidad étnica, basándose en lo establecido por el Convenio 169 de la OIT y en la Jurisprudencia Colombiana.

Autor: Heidi Ospina Ramírez Abogada Castro Nieto Abogados